211service.com
Apple's Code = Spraakfout
In zijn juridische strijd tegen de FBI over iPhone-beveiliging heeft Apple zowat elk argument aangevoerd dat het geloofwaardig kan maken. Twee daarvan zijn bijzonder belangrijk. Het heeft gemaakt zeer goed argument dat de FBI geen oud federaal statuut kan gebruiken dat de All Writs Act wordt genoemd om het te dwingen aangepaste firmware te maken om de iPhone van de San Bernardino-shooter te ontgrendelen. (In een aparte zaak was een federale rechter in New York het maandag met Apple eens dat de wet niet kan worden gebruikt om het bedrijf te dwingen de iPhone van een drugshandelaar te ontgrendelen.) Apple heeft ook betoogd dat het Eerste Amendement de regering verbiedt Apple te dwingen code te maken. Het idee hier is dat computercode een soort spraak is, en dat het dwingen van Apple om code te maken het bedrijf zou dwingen spraak te produceren, in strijd met het Eerste Amendement.
Het argument van het eerste amendement van Apple is fascinerend en verleidelijk, vooral voor degenen die sympathiseren met het standpunt van Apple tegen de FBI. Apple heeft de rechtbank verteld dat computercode onder goed geregelde wetgeving wordt behandeld als spraak in de zin van het Eerste Amendement. Daar gaat het helaas mis. Het Hooggerechtshof heeft nooit geaccepteerd dat code wordt beschermd zoals spraak. Belangrijk is dat het idee dat Code = Speech gevaarlijk is en moet worden afgewezen.
Op het eerste gezicht heeft het idee dat Code = Speech veel aantrekkingskracht. Spraak bestaat uit woorden, terwijl code onderaan uit cijfers bestaat, maar het zijn beide communicatiemiddelen, ook al kan code vaak alleen door computers worden begrepen. De First Amendment-wet heeft dit soort argumenten in het verleden omarmd. Sommige lagere rechtbanken hebben zelfs gesuggereerd dat Code = Speech. Met meer succes hebben critici van de regelgeving voor campagnefinanciering betoogd dat geld spraak is, een strategie die resulteerde in de veel bekritiseerde burgers verenigd uitspraak in 2010. De gelijkstelling van geld met spraak door het Hooggerechtshof heeft het reguleren van geldgedreven politieke corruptie erg moeilijk gemaakt. Als rechtbanken de simpele stelling zouden accepteren dat Code = Spraak, zou regulering van onze digitale samenleving ook heel moeilijk worden, omdat zoveel van onze samenleving afhankelijk is van computercode om te functioneren. In plaats van deze eenvoudige maar gevaarlijke snelkoppelingen te accepteren, moeten we in een democratie beslissingen nemen over ons informatie- en technologiebeleid via het politieke proces in plaats van via grondwettelijke rechtszaken.
Het probleem met zowel Money = Speech als Code = Speech is dat ze de verkeerde vraag beantwoorden.
Het probleem met zowel Money = Speech als Code = Speech is dat ze de verkeerde vraag beantwoorden. Het is gebruikelijk dat mensen, en zelfs rechtbanken, zich afvragen of een bepaalde menselijke activiteit (vlag branden? naaktdansen?) spraak is, alsof de vaststelling dat iets spraak is de echte vraag is. Maar dat is het niet. De juiste vraag die volgens de wet moet worden gesteld, is of de regering iets regelt binnen de categorie van meningsuiting die wordt beschermd door het Eerste Amendement, dat de vrijheid van meningsuiting beschermt, of van de pers. Dat is een omslachtig ding om te zeggen, en dat is de reden waarom veel advocaten van het Eerste Amendement (inclusief enkele leden van het Hooggerechtshof) het samenvatten tot is X-toespraak?
Maar dat is om meerdere redenen een vergissing. Ten eerste geeft het Eerste Amendement ons eigenlijk niet het recht om vrijuit te spreken. In plaats daarvan weerhoudt het de regering ervan te reguleren op manieren die onze vrijheid van meningsuiting schenden. Dat is een belangrijk onderscheid, omdat het onze aandacht vestigt op wat de overheid feitelijk doet (kranten censureren? pornografie verbieden?) in plaats van op het belang (of metafysische spraakzaamheid) van een menselijke activiteit.
Ten tweede heeft het weinig zin om naar spraakzaamheid te vragen - de centrale vraag of code spraak is. Volgens de wet heeft de spraakzaamheid van een activiteit slechts een zwakke relatie met de vraag of het Eerste Amendement deze daadwerkelijk beschermt. Natuurlijk beschermt het Eerste Amendement veel dingen die uit woorden bestaan (bijv. zingen, kranten, boeken en e-mails), en niet veel dingen die niet uit woorden bestaan (bijv. te hard rijden en moord). Maar veel dingen die niet uit woorden bestaan, worden door het Eerste Amendement ook beschermd tegen overheidsregulering (bijvoorbeeld ballet, naaktdansen, fotografie). Tegelijkertijd zijn er veel dingen die we doen met woorden die ook geen bescherming krijgen (bijvoorbeeld handel met voorkennis, iemand vragen je partner te vermoorden, seksuele intimidatie). Waar het uiteindelijk om gaat, is niet de metafysica van spraakzaamheid, maar of een overheidsregulering van een activiteit de traditionele waarden van vrije meningsuiting bedreigt - politieke dissidentie, kunst, filosofie en de praktijken van zelfbestuur.
Waar blijven we dan, als we kijken naar de regulering van code door de overheid? De juiste vraag om te stellen is of de regulering door de overheid van een bepaald soort code (net als regelgeving voor uitgaven, of spreken of schrijven) de waarden van vrije meningsuiting bedreigt. Sommige codevoorschriften zullen ongetwijfeld het Eerste Amendement impliceren. Regelgeving van de expressieve output van code, zoals de inhoud van websites of videogames, is door het Hooggerechtshof al erkend als een rechtvaardiging voor de volledige behandeling van het eerste amendement. Het is ook belangrijk om te erkennen dat naarmate we steeds meer dingen met code doen, er meer manieren zullen zijn waarop de overheid afwijkende meningen, kunst, zelfbestuur en het najagen van kennis kan bedreigen.
De juiste vraag om te stellen is of de regulering door de overheid van een bepaald soort code de waarden van vrije meningsuiting bedreigt.
Maar aan de andere kant, en dat is van cruciaal belang, zijn er veel dingen die mensen met code zullen doen die niets te maken hebben met het Eerste Amendement (bijvoorbeeld het lanceren van denial-of-service-aanvallen en het schrijven van computervirussen). Code = Spraak is een misvatting omdat het het schrijven van de code voor een kwaadaardig virus nodeloos zou beschouwen als gelijkwaardig aan het schrijven van een redactioneel artikel in de New York Times. Evenzo, als bedrijven algoritmen gebruiken om te discrimineren op basis van ras of geslacht, zou het verpakken van die algoritmen met dezelfde grondwettelijke bescherming die we geven aan politieke romans de burgerrechtenwetgeving in het digitale tijdperk nodeloos compliceren. Het is gemakkelijk om te beweren dat Code = Spraak, maar het accepteren van dat argument zou een puinhoop veroorzaken, en een vermijdbare. Het is moeilijker om te kijken naar wat de regering probeert te doen, en moeilijker om erachter te komen of dit in strijd is met de waarden die het Eerste Amendement beschermt, maar zo werkt de wet. De harde manier heeft ook veel meer de voorkeur dan technologiebedrijven waarvan de bedrijven op code draaien, vrij te laten van het soort zinvolle regelgeving die we sinds de New Deal aan andere bedrijven hebben opgelegd.
Om eerlijk te zijn tegenover Apple, is er één enge manier waarop het bevel van de FBI kan worden gezien als een schending van het Eerste Amendement. iPhone-technologie is ingewikkeld, maar als de FBI probeert Apple de iPhone te laten misleiden om een software-update te accepteren door ten onrechte te beloven dat de software legitiem is, kan de situatie een beetje veranderen. Vanuit dit perspectief zou Apple gedwongen worden om tegen de telefoon (en bij uitbreiding de gebruiker) te liegen. Dit gedwongen liegen zou voorkomen ondanks de vertrouwensrelatie tussen Apple en zijn klanten waarvan de veiligheid van ons digitale tijdperk afhangt . Vanuit dit enge perspectief zou het als een soort gedwongen toespraak kunnen worden gezien als een soort gedwongen toespraak, en dat zou in strijd kunnen zijn met het Eerste Amendement. Maar dit zou niet alleen het geval zijn omdat (zoals Apple aanneemt) Code = Speech en de FBI het creëren van code dwong. In plaats daarvan zou het beledigend zijn voor het Eerste Amendement, omdat de specifieke handeling die wordt afgedwongen - het verifiëren van een beveiligingsupdate als waar terwijl deze onwaar was - valse communicatie zou zijn in een vertrouwensrelatie. De wet op deze enge vraag is onderontwikkeld, maar het zou Apple in staat kunnen stellen om te winnen op grond van vrijheid van meningsuiting.
Apple maakt dit engere argument echter niet duidelijk in zijn kort . Het hoeft ook niet. De argumenten van Apple onder de All Writs Act zijn sterk en de rechtbank zou ze moeten accepteren. Door dit te doen, zou het de verleidelijke valkuil van de Code = Speech fallacy vermijden. Het digitale tijdperk vereist dat we de flexibiliteit hebben om code te reguleren, net zoals we lang de flexibiliteit nodig hadden om veiligheid en discriminatie op de werkplek te reguleren. De beslissingen over welke soorten regelgeving geschikt zijn (inclusief welke soorten technische bijstand bedrijven kunnen worden gedwongen om te leveren op grond van gerechtelijke bevelen) zouden vragen moeten zijn die we aan het politieke proces moeten stellen. De toekomst van onze democratie wordt niet bedreigd door dit soort beleidsdebatten. Maar als we de fantasie zouden accepteren dat Code = Spraak, zouden we ons vermogen om onze snel veranderende digitale samenleving te reguleren in gevaar brengen .
Neil Richards, een professor in de rechten aan de Washington University in St. Louis, is de auteur van: Intellectuele privacy: heroverweging van burgerlijke vrijheden in het digitale tijdperk.