211service.com
De onvolledigheid van het schadebeginsel
Jason Pontin heeft een scherpzinnige analyse geschreven van een tijdloze vraag: welke wetswijzigingen moeten worden doorgevoerd om rekening te houden met technologische vooruitgang (zie vrije meningsuiting in het tijdperk van zijn technologische versterking)? Bij het beantwoorden van die vraag kiest hij de juiste benadering door het schadebeginsel van John Stuart Mill op te nemen, dat in de kern deze bewering doet:
Het enige doel waarvoor de mensheid, individueel of collectief, gerechtigd is zich te bemoeien met de vrijheid van handelen van een van hen, is zelfbescherming … Het enige doel waarvoor macht rechtmatig kan worden uitgeoefend over een lid van een beschaafde gemeenschap, tegen zijn wil, is het voorkomen van schade aan anderen. Zijn eigen welzijn, fysiek of moreel, is geen voldoende rechtvaardiging.
Dit principe is zowel diepgaand als onvolledig. De laatste zin kondigt een sterk antipaternalistisch manifest aan dat geen enkele regering, individu of groep in staat zou moeten zijn om de persoonlijke voorkeuren van andere individuen te hervormen. Dat principe is een welkom recept voor sociale vrede: als de regel anders was, zou het nodig zijn om te beslissen welke individuen of groepen de dominante positie innamen ten opzichte van andere groepen. Elke geïnteresseerde groep zou het het moeilijkst vinden om op neutrale beginselen te kiezen welke groep die voorkeurspositie zou hebben. Daarentegen werkt een gelijkheidsbeginsel even goed voor grote en gebroken samenlevingen als voor kleinere en coherente samenlevingen, door die vraag irrelevant te maken. Scoor er een voor Mill.
Mill doet het echter minder goed bij het definiëren van hoe het schadebeginsel werkt. Een mogelijke implicatie van dit principe is, zoals Pontin opmerkt:
Het enige principe dat ik me kan voorstellen is dat van jou, waarbij schade wordt geïnterpreteerd als lichamelijk of commercieel letsel, maar persoonlijke, religieuze of ideologische overtredingen uitsluit.
Pontins versie is duidelijk juist in zoverre dat het religieuze of ideologische overtredingen uitsluit van de categorie van wat juristen noemenswaardige schade noemen. Die vreemde term herkenbaar is bedoeld om dit dubbele begrip vast te leggen. De aanstoot die mensen nemen aan het gedrag van anderen kan niet worden weggewuifd met een handgebaar, aangezien deze gevoelens vaak diep en langdurig zijn. Het zijn in feite echte schade, subjectief ervaren. Dus de bereidheid om hen uit het schadebeginsel te halen, kan niet berusten op een simpele ontkenning van het feit, maar moet berusten op het besef dat voor het succes van het systeem op lange termijn, elke persoon afstand moet doen van die claim tegen alle anderen, ongeacht hoe acuut het gevoel.
In wezen is het alomvattende oordeel dat we allemaal beter af zijn wanneer we de slingers en pijlen van dit soort misbruik moeten ondergaan dan wanneer deze aanvallen onderworpen zijn aan uitgebreide juridische controle die het ernstige risico van staatscensuur met zich meebrengt. De claim achter het delictbeginsel is er daarom een van universele voorrecht om de gevoelens van anderen te kwetsen, en niet een feitelijke bewering dat er helemaal geen schade is. Dat verschil is van belang, want wanneer vrijwillige instellingen spraakcodes invoeren voor hun leden, reageren ze op een reële schade die met instemming binnen een beperkt forum kan worden gecontroleerd, zelfs als de staat diezelfde relatie tussen vreemden niet kan dicteren. Privé bestellen heeft voordelen die openbare bestellingen niet kunnen evenaren.
Waarom dan het verschil? De eenvoudigste verklaring is dat elke poging om het schadebeginsel naar grotere sociale omgevingen te transporteren, iedereen een enorme stimulans geeft om echt beledigd te worden door de uitspraken van anderen, zodat ze nu een hefboom kunnen hebben om hun ideeën te onderdrukken. Hoe bozer je wordt, hoe groter je rechten. Werk jezelf in een witte hitte, en de wereld moet toegeven aan je verontwaardiging. Die dynamiek werkt niet in een privéomgeving waar de organisator van de groep sterke prikkels heeft om systematische extremen te voorkomen.
Helaas bevat Pontins formulering van de regel twee ernstige fouten die voortkomen uit zijn bereidheid om zowel fysiek als commercieel letsel te accepteren. Fysieke schade vormt zeker een geldig prima facie geval dat onderhevig is aan verdedigingen die betrekking hebben op toestemming en zelfverdediging. Maar commerciële schade is veel te breed om op dezelfde manier te worden behandeld. De wortel van de moeilijkheid is dat Pontins formulering er niet in slaagt om drie afzonderlijke gevallen te onderscheiden.
De eerste is commerciële schade die wordt veroorzaakt door laster of schending van handelsgeheimen. Hier bereiken de libertaire normen tegen fraude de lasterzaak, waarbij altijd sprake is van een valse verklaring over een eiser die een gedaagde aan ten minste één derde partij doet. Handelsgeheimen zijn een beetje lastiger, maar ze kunnen het best worden begrepen als eigendomsclaims die door zelfhulp op informatie zijn verkregen en die mensen ofwel voor zichzelf kunnen houden of met een willekeurig aantal personen kunnen delen onder een belofte van vertrouwelijkheid.
Ten tweede, de gevaarlijkste versie van het schadebeginsel in het buitenland is dat concurrentieschade die wordt geleden wanneer een rivaliserend bedrijf een beter goed tegen een lagere prijs verkoopt, verdoemd moet worden als een vorm van oneerlijke of verwoestende concurrentie, ondanks de welhaast universele stelling dat concurrerende markten leiden tot een optimale allocatie van middelen. Deze vorm van commerciële schade (die zeker reëel is, net als een misdrijf) zal leiden tot massale kartelvorming als het juridisch wordt gerespecteerd. Net als een misdrijf, moet het worden behandeld als een niet-kenbare schade.
Ten derde gaat de verwijzing naar commerciële schade niet adequaat om met de positie van een natuurlijke of legale monopolist in een netwerkindustrie, of het nu gaat om spoorwegen of cyberspace. De juiste regel in deze gevallen staat de monopolist niet toe om aan wie hij wil, te laten betalen wat hij wil. In plaats daarvan zegt de lange gewoonterechttraditie dat de partij die die monopoliemacht bezit nooit willekeurig kan weigeren om te handelen, maar zijn goederen en diensten moet aanbieden tegen redelijke en niet-discriminerende tarieven. Hier is de eerste term bedoeld om monopoliewinsten eruit te persen, en de tweede om ervoor te zorgen dat de monopolist zich niet schuldig maakt aan vriendjespolitiek.
Er is helemaal niets in Mill dat zich richt op deze middencategorie van openbare nutsbedrijven of netwerkindustrieën. Ook Pontin richt zich niet expliciet op deze middencategorie. Desalniettemin is het van groot belang voor de omgang met internet. Het is de vraag of sommige vervoerders die macht uitoefenen, en zo ja, hoe ze moeten worden gereguleerd, zowel wat betreft prijsstelling als hun vermogen om inhoud af te wijzen. Maar evengoed, als deze diensten met elkaar concurreren, is er veel minder behoefte aan regulering gezien de keuzes van de consument. Het is in dit middengebied waar alle complexiteiten ontstaan. Maar het Milliaanse schadebeginsel, verwoord in 1859, levert geen van de antwoorden op een onderwerp dat de rechtbanken in de Verenigde Staten al bijna 140 jaar als een belangrijke constitutionele kwestie bezighoudt, te beginnen met Munn v. Illinois in 1876.
Er is hier geen ruimte om die lange geschiedenis door te nemen. Lezers die hierin geïnteresseerd zijn kunnen mijn Principes voor een vrije samenleving (1998). Hoofdstuk 3 bevat een algemene bespreking van het schadebeginsel. Hoofdstuk 10 biedt een vollediger overzicht van de toepassing ervan op gewone luchtvaartmaatschappijen.
Richard Allen Epstein is de Laurence A. Tisch hoogleraar Recht aan de New York University School of Law en de James Parker Hall Distinguished Service Professor of Law Emeritus en een Senior Lecturer aan de Universiteit van Chicago Law School .